A contratação pública e novos desafios

 

A contratação pública em Portugal sofreu diversas alterações com o objetivo de modernizar e facilitar os procedimentos, garantindo ao mesmo tempo a transparência e o respeito pelos direitos dos concorrentes e pelo interesse público. Mais recentemente, a Lei n.º 43/2024, promulgada em 2 de dezembro, transformou o sistema de contratação pública do país, o que provou ser uma das maiores mudanças no país. Esta reforma centra-se particularmente na implementação de medidas destinadas a aumentar a eficiência dos processos administrativos, particularmente no caso de contratos financiados pela UE. O artigo 25.º-A do Código dos Contratos Públicos, inserido por esta Lei, constitui um regime especial destes processos e prevê, entre outras alterações, a possibilidade de eliminar o efeito da suspensão automática que tradicionalmente surge nos processos pré-contratuais.

O efeito suspensivo, isto é, a suspensão da execução de um ato administrativo controverso durante o período de análise judicial, e é um princípio básico da legislação sobre contratação pública e garante que os direitos dos operadores económicos sejam protegidos até à resolução da questão controvertida. No entanto, com a introdução deste regime especial, a suspensão pode ser levantada se os fundos europeus correrem o risco de serem comprometidos por atrasos processuais. A medida visa garantir a rápida execução de importantes projetos financiados com fundos comunitários, mas levanta uma série de questões e desafios quando se trata de proteger os direitos processuais e a confiança no sistema de supervisão administrativa.

Este estudo tem como objetivo analisar o impacto do artigo 25.º-A na contratação pública em Portugal, observando o seu impacto no direito administrativo, contencioso e fiscal. Além disso, será discutido o impacto desta mudança no contexto europeu, a sua relação com os direitos fundamentais dos operadores económicos e as preocupações veiculadas por esta doutrina, em particular a posição do Professor Vasco Pereira da Silva, que manifestou séria preocupação. Eficácia e justiça do sistema introduzido. Esta análise tenta também refletir sobre o equilíbrio necessário entre a celeridade administrativa e as garantias jurídicas fundamentais para proteger os direitos dos cidadãos e a transparência dos processos de contratação pública.

Esta discussão é relevante para a compreensão do caminho percorrido pela legislação portuguesa em direção a uma maior eficiência administrativa, mas também para a reflexão sobre os riscos que essa aceleração pode acarretar no campo da tutela jurídica e da confiança nas instituições públicas.

 

Contratação Pública

A contratação pública refere-se a um conjunto de procedimentos administrativos e legais para a aquisição de bens, serviços e obras por entidades públicas, incluindo o estado, as autoridades locais e outras entidades contratantes. Esta área do direito administrativo é regida essencialmente pelo Código dos Contratos Públicos (CCP) e é essencial para garantir a satisfação das necessidades coletivas, promover a utilização eficiente dos recursos públicos e garantir a concorrência entre os operadores económicos.
Do ponto de vista jurídico, os contratos públicos são uma expressão do princípio da legitimidade administrativa, que exige que as entidades públicas respeitem procedimentos específicos, sejam transparentes e tratem os concorrentes de forma igual. Por sua vez, a nível económico ocupa uma posição importante, pois representa grande parte da despesa pública e afeta sectores estratégicos da economia. A contratação pública é regida por princípios fundamentais que asseguram a sua legitimidade e eficácia, tais como:

• Princípio da Igualdade: Este princípio é um pilar fundamental da contratação pública, proibindo a discriminação injustificada entre os concorrentes. Ele visa garantir que todos os operadores económicos, independentemente de sua dimensão, nacionalidade ou setor, tenham as mesmas condições para competir. A igualdade não se limita apenas ao tratamento entre os concorrentes, mas também exige a eliminação de obstáculos artificiais à participação, como exigências excessivas ou desnecessárias.
• Princípio da Concorrência: A concorrência é crucial para garantir a eficiência e a qualidade nos contratos públicos. Este princípio obriga as entidades adjudicantes a adotar procedimentos que permitam a participação de uma variedade de operadores económicos, evitando monopólios e promovendo a competição entre diferentes ofertas. Além disso, ele contribui para a redução de custos, melhoria dos serviços e maior inovação no fornecimento de bens, serviços e obras públicas.
• Princípio da Transparência: A transparência é vital para assegurar que os procedimentos de contratação pública sejam conduzidos de forma clara, visível e acessível a todos os interessados. Isso implica na divulgação adequada das fases do procedimento, critérios de avaliação e resultados dos processos. A transparência evita práticas corruptas, aumenta a confiança do público e dos concorrentes nas decisões tomadas, e garante que os recursos públicos sejam utilizados de forma eficiente e responsável.
• Princípio da Proporcionalidade: O princípio da proporcionalidade exige que as exigências feitas aos concorrentes, bem como as condições do contrato, sejam adequadas, necessárias e proporcionais aos objetivos do procedimento. Isso significa que a complexidade do processo de contratação, os requisitos de qualificação e os critérios de avaliação devem estar diretamente relacionados com o objeto do contrato e com a sua dimensão. A aplicação deste princípio visa garantir que os custos e esforços exigidos dos concorrentes não sejam excessivos em relação aos benefícios que se pretende alcançar.

 

Esses princípios não são apenas diretrizes gerais, mas elementos essenciais que asseguram a integridade e a legalidade dos processos de contratação pública, promovendo um ambiente competitivo e eficiente na utilização dos recursos públicos e encontram-se também alinhados com as normas da União Europeia, particularmente as Diretivas 2014/24/UE e 2014/25/UE, que harmonizam a contratação pública nos Estados-Membros.

A contratação pública tem uma relação estreita com o contencioso administrativo, uma vez que o processo de adjudicação está sujeito a um rigoroso controlo judicial, nomeadamente no que diz respeito ao cumprimento das normas legais e regulamentares. Neste contexto, surgem questões como as impugnações pré-contratuais, através das quais os concorrentes podem contestar as decisões da entidade adjudicante antes da celebração de um contrato, a fim de prevenir violações e proteger os direitos dos operadores económicos. Além disso, após a assinatura do contrato, podem ser instaurados processos de anulação ou revogação de um contrato para contestar vícios formais, violações de regras processuais ou irregularidades na adjudicação.

A Lei n.º 43/2024, de 2 de dezembro de 2024, traz alterações significativas à contratação pública em Portugal, com consequências importantes para o direito administrativo e para o processo pré-contratual. O artigo 25.º-A do Código dos Contratos Públicos (CCP) cria um regime especial para os processos financiados pelo Parlamento Europeu, introduzindo flexibilidade quanto ao efeito suspensivo dos processos pré-contratuais e prevendo critérios específicos para a eliminação deste efeito. Tradicionalmente, os processos pré-contratuais suspendem automaticamente a eficácia das ações administrativas contestadas, mas nos processos financiados pelo Parlamento Europeu pode não haver essa suspensão automática, desde que a continuidade do processo seja essencial para garantir que o financiamento seja concedido em O prazo ou a suspensão comprometem irreversivelmente os objetivos do procedimento.

O regime destina-se a acelerar os procedimentos, especialmente quando a continuidade é crucial para evitar a perda de fundos europeus. Contudo, esta aceleração não pode ocorrer à custa da proteção dos direitos dos concorrentes. Este regime especial visa equilibrar celeridade e salvaguardas processuais, fortalecendo a proteção preventiva para que possam ser tomadas medidas emergenciais para proteger os interesses dos concorrentes em risco.

A introdução deste sistema reflete a atitude do sistema jurídico português face aos requisitos legais europeus, particularmente no que diz respeito às diretivas de contratação pública. A UE exige que os estados-membros implementem os projetos financiados dentro de prazos rigorosos, e este sistema permite que Portugal adapte o seu sistema jurídico para cumprir estes requisitos. Ao priorizar a continuidade de procedimentos financiados pelo Parlamento Europeu, Portugal contribui para a harmonização das práticas administrativas e uma maior cooperação entre as instituições nacionais e europeias.

O afastamento do efeito suspensivo pode prejudicar o direito de defesa, permitindo que decisões administrativas ilegais sejam implementadas antes da conclusão do contencioso. A flexibilização também pode ser vista como uma fragilização do princípio do contraditório, essencial para garantir a participação das partes interessadas. Além disso, a fiscalização judicial sobre a aplicação desse regime pode ser mais complexa, já que os tribunais terão que avaliar se o afastamento do efeito suspensivo foi adequadamente fundamentado.

As entidades adjudicantes devem ser formadas para que possam justificar plenamente o levantamento dos efeitos da moratória e reforçar os mecanismos de proteção preventiva. É também necessária uma monitorização contínua da implementação deste regime para garantir que o seu impacto seja avaliado e que a proteção dos direitos dos concorrentes seja respeitada. 

A aceleração do processo poderá afetar a confiança dos cidadãos no sistema de contratação pública, especialmente se os direitos dos concorrentes não forem adequadamente protegidos. As pequenas e médias empresas (PMEs) podem se sentir prejudicadas, caso considerem que a redução do efeito suspensivo favorece entidades maiores, comprometendo a igualdade de condições no mercado. No entanto, se bem implementado, o regime especial pode trazer benefícios diretos para os cidadãos, como a execução mais rápida de projetos de interesse público.

Além disso, a implementação do regime especial coloca uma responsabilidade adicional sobre os tribunais administrativos, que terão de avaliar a adequação do afastamento do efeito suspensivo de maneira criteriosa. Os tribunais deverão balancear a urgência e os prazos impostos pelos fundos europeus, ao mesmo tempo em que garantem a proteção dos direitos dos concorrentes. Nesse sentido, a especialização dos juízes em questões de contratação pública e financiamento europeu torna-se ainda mais essencial.

Um dos pontos de controvérsia é o impacto potencial do regime nas PMEs. Estas empresas podem sentir que o afastamento do efeito suspensivo favorece as grandes empresas, que possuem mais recursos para lidar com os riscos. A ausência da suspensão automática pode prejudicar as PMEs, que podem ter dificuldade em garantir a proteção dos seus direitos no contencioso administrativo, principalmente se a análise judicial for mais rápida, deixando pouco tempo para reunir as provas necessárias. A suspensão automática serve para interromper as decisões contestadas até a resolução do litígio, proporcionando uma proteção adicional em casos de adjudicação indevida ou erros no procedimento.

A necessidade de formação das entidades contratantes também é importante. Devem demonstrar cabalmente a necessidade de eliminar o efeito suspensivo, justificando a decisão de forma forte e clara. Esta formação é crucial não só para a correta aplicação dos novos regulamentos, mas também para a gestão eficaz dos recursos, particularmente em projetos financiados pela UE que requerem conhecimentos técnicos aprofundados. A introdução de sistemas especiais deve ser feita com cautela para não enfraquecer as garantias processuais do contencioso administrativo. No entanto, a introdução deste sistema especial não foi isenta de controvérsia, especialmente no que diz respeito à sua compatibilidade com os princípios básicos do Estado de direito e as garantias processuais dos cidadãos e dos operadores económicos.

A doutrina, representada por importantes figuras como o Professor Vasco Pereira da Silva, levanta sérias preocupações quanto aos impactos da medida na confiança na tutela administrativa e na proteção dos direitos dos concorrentes. O afastamento do efeito suspensivo automático pode ser interpretado como uma limitação ao direito de defesa e ao contraditório, elementos essenciais do sistema jurídico-administrativo, o que poderia prejudicar a transparência e a credibilidade do sistema de contratação pública.

Apesar das intenções legítimas de acelerar os procedimentos e garantir a execução eficiente dos contratos financiados pela União Europeia, a medida não deve ser aplicada de forma indiscriminada. É fundamental que as entidades adjudicantes, os tribunais administrativos e as partes envolvidas garantam que a suspensão do efeito suspensivo seja devidamente fundamentada, com base em critérios claros e objetivos, para evitar que a celeridade administrativa prejudique os direitos dos concorrentes e a legalidade dos atos administrativos.

Portanto, a implementação do artigo 25.º-A exige uma avaliação constante e um acompanhamento atento das suas repercussões práticas. A adaptação das entidades públicas às novas exigências deve ser feita com prudência, assegurando que, apesar da celeridade na execução, o processo continue a garantir a equidade, a transparência e o respeito pelos direitos fundamentais dos cidadãos. A revisão do regime deve considerar a necessidade de equilibrar a eficiência administrativa com a proteção do Estado de Direito, para que a confiança no sistema jurídico e nas instituições públicas não seja enfraquecida.

O artigo 25.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) desempenhou um papel crucial na regulação da contratação pública em Portugal, principalmente no que diz respeito ao contencioso administrativo e à suspensão automática dos efeitos dos atos administrativos impugnados. Antes da introdução do artigo 25.º-A com a Lei n.º 43/2024, o artigo 25.º permitia que, no âmbito das impugnações pré-contratuais, o tribunal suspendesse automaticamente o procedimento de contratação até a análise do mérito da impugnação, garantindo, assim, a proteção dos direitos dos concorrentes e a integridade dos processos de adjudicação. Esta possibilidade de suspensão automática tornou-se um mecanismo fundamental para assegurar a legalidade dos procedimentos de contratação pública e prevenir que contratos fossem celebrados com base em decisões ilegais.

Um exemplo claro da aplicação do artigo 25.º pode ser encontrado no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 22 de janeiro de 2015. Neste caso, um concorrente contestou a legalidade de um concurso público e solicitou a suspensão do procedimento até a análise do recurso judicial. O STA aplicou o artigo 25.º, decidindo que a impugnação pré-contratual deveria suspender automaticamente o efeito do ato administrativo, como forma de garantir a conformidade com as normas legais e a transparência no processo de adjudicação. Esta decisão foi importante para reforçar a confiança no sistema de contratação pública, demonstrando que a legalidade seria sempre verificada antes da celebração de contratos, protegendo assim os direitos dos operadores económicos.

Outro exemplo relevante é o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) de 17 de setembro de 2019. Neste caso, um operador económico recorreu ao tribunal após ser excluído de um concurso público por uma interpretação considerada errônea de um critério de elegibilidade. O recorrente solicitou a suspensão do procedimento, alegando que a exclusão era ilegal. O TCAS, ao aplicar o artigo 25.º, entendeu que, dada a gravidade da irregularidade apontada, o efeito suspensivo automático deveria ser concedido, suspendendo a continuidade do concurso até a decisão final sobre a impugnação. Esta decisão reforçou o papel do artigo 25.º na proteção dos direitos dos concorrentes e na manutenção da equidade nos procedimentos de contratação pública, garantindo que ações que afetassem substancialmente os concorrentes não prosseguissem sem uma avaliação judicial adequada.

Esses acórdãos demonstram a importância do artigo 25.º na salvaguarda da legalidade e da justiça nos processos de contratação pública. Embora o regime tenha sido alterado com a introdução do artigo 25.º-A, que introduz novas condições para a suspensão automática, o artigo 25.º foi fundamental para a definição de parâmetros claros sobre quando e como os tribunais poderiam intervir nos processos administrativos, assegurando que as decisões de contratação fossem sempre feitas dentro dos limites da lei.

Para compreender melhor as implicações dessa reforma, é necessário considerar não apenas os aspectos positivos e negativos do regime, mas também seu contexto comparado a outros sistemas jurídicos, os desafios de sua aplicação e possíveis mudanças no futuro.

Em primeiro lugar, a análise do impacto dessa reforma pode ser enriquecida com uma comparação com outros países da União Europeia que enfrentam desafios semelhantes, particularmente no que diz respeito à aceleração dos processos administrativos em casos de financiamento europeu. Em muitos países, a harmonização das normas de contratação pública segue diretivas da União Europeia que buscam equilibrar a eficiência com a proteção dos direitos fundamentais. No entanto, as soluções adotadas variam, e em alguns casos, como em países como França ou Alemanha, o efeito suspensivo é flexibilizado em determinadas situações, mas com salvaguardas que buscam minimizar riscos de arbitrariedades.

Embora a aceleração dos processos seja uma das justificativas para o novo regime, é importante destacar que existem situações em que essa flexibilização pode trazer benefícios. Por exemplo, em contextos de emergência, como na execução de projetos de infraestrutura para enfrentar desastres naturais ou crises de saúde pública, a suspensão do efeito suspensivo pode evitar atrasos significativos na alocação de recursos e na execução de projetos essenciais. Assim, é possível argumentar que, quando bem implementada, a flexibilidade pode contribuir para a eficácia da administração pública, sem comprometer os direitos fundamentais.

Entretanto, a introdução do regime especial suscita questões sobre a possível fragilidade das garantias processuais. A suspensão automática dos efeitos dos atos administrativos impugnados sempre foi um mecanismo importante para proteger os concorrentes de decisões ilegais ou arbitrárias. A mudança traz um desafio em manter o equilíbrio entre a celeridade administrativa e a proteção dos direitos dos concorrentes, que pode ser prejudicada caso o afastamento do efeito suspensivo seja feito sem uma fundamentação robusta. Isso leva à necessidade de capacitação das entidades adjudicantes, que deverão justificar adequadamente as razões para afastar a suspensão, com base em critérios claros e objetivos, para que o processo não se torne vulnerável a questionamentos judiciais.

Além disso, é importante refletir sobre possíveis alterações futuras ao regime. A aplicação da nova legislação pode gerar a necessidade de ajustes à medida que seus impactos práticos se tornem mais evidentes. A legislação portuguesa, como qualquer sistema dinâmico, precisa ser adaptada de acordo com as realidades e desafios que surgem ao longo do tempo. A análise crítica da doutrina e a experiência prática dos tribunais administrativos, ao avaliar os efeitos da medida, poderão levar a propostas de revisão ou melhoria do regime, buscando sempre garantir que a eficiência não se sobreponha à proteção dos direitos dos concorrentes.

Além disso, a reforma implica desafios para os órgãos de fiscalização e auditoria, como o Tribunal de Contas, que terão um papel crucial na fiscalização da legalidade e da transparência nos processos de adjudicação. A introdução do regime especial pode tornar a fiscalização mais complexa, pois será necessário avaliar, caso a caso, se a decisão de afastar o efeito suspensivo foi fundamentada de forma adequada. Portanto, os órgãos de controle terão de garantir que as decisões administrativas que envolvem fundos públicos, especialmente os da União Europeia, sejam tomadas de acordo com os princípios legais, evitando riscos de abuso ou má gestão.

Por fim, é essencial realizar uma avaliação de impacto a longo prazo. A adaptação das entidades públicas e dos tribunais às novas exigências do regime deve ser acompanhada de perto para avaliar como a medida afeta a confiança dos cidadãos no sistema de contratação pública. A avaliação contínua dos efeitos práticos da reforma é necessária para garantir que a reforma contribua positivamente para a eficiência administrativa sem enfraquecer as garantias processuais ou prejudicar os direitos dos concorrentes. A transparência, a equidade e a proteção dos direitos fundamentais devem permanecer como pilares do sistema jurídico-administrativo, para que a confiança nas instituições públicas seja preservada, ao mesmo tempo em que se busca um processo mais eficiente na gestão dos recursos públicos.

Embora o regime especial tenha como objetivo aumentar a celeridade dos processos, ao flexibilizar o efeito suspensivo do contencioso pré-contratual, é fundamental que essa mudança seja analisada com atenção aos desafios que surgem na sua aplicação prática, especialmente no que diz respeito à proteção dos direitos dos concorrentes e à segurança jurídica dos processos de adjudicação.

Um dos aspectos centrais dessa reforma é a busca pelo equilíbrio entre a eficiência administrativa e a garantia das condições de equidade, transparência e legalidade nos procedimentos de contratação pública. O afastamento da suspensão automática pode ser justificado em alguns casos, mas é necessário que tal medida seja aplicada com prudência e fundamentação robusta, logo é exigida uma capacitação contínua das entidades adjudicantes, que devem justificar de maneira clara e fundamentada a necessidade de afastar o efeito suspensivo, o que exige maior atenção à qualidade das decisões tomadas.

Além disso o afastamento do efeito suspensivo pode permitir a execução de decisões administrativas potencialmente ilegais antes da resolução do litígio, o que gera uma tensão entre a necessidade de acelerar os processos e a proteção dos direitos fundamentais. Neste contexto, é essencial que os tribunais administrativos desempenhem um papel crucial na fiscalização da aplicação do regime, o que equilibra as exigências de celeridade com a necessidade de garantir a conformidade legal.

Ademais, a introdução do artigo 25.º-A é um reflexo da constante evolução das práticas administrativas e da necessidade de adaptação do ordenamento jurídico português às exigências de um mercado cada vez mais globalizado e interligado com a União Europeia. A harmonização das normas de contratação pública visa não apenas melhorar a eficiência na execução de projetos financiados por fundos europeus, mas também garantir a transparência e a legalidade nos processos, o que, por sua vez, fortalece a confiança nas instituições públicas e na gestão dos recursos públicos. Esse regime, se bem aplicado, pode representar uma oportunidade para modernizar o sistema de contratação pública e para otimizar a utilização dos recursos financeiros disponíveis, contribuindo para o desenvolvimento sustentável e a melhoria da infraestrutura pública.

Entretanto, a aplicação do regime especial exigirá um equilíbrio delicado entre as necessidades de eficiência administrativa e a proteção dos direitos dos concorrentes. O desafio estará em evitar que a busca pela rapidez e pela eficácia na execução de projetos se sobreponha à necessidade de garantir um processo justo e transparente para todos os envolvidos. Em última instância, o sucesso dessa reforma dependerá da capacidade do sistema jurídico-administrativo português de implementar a flexibilidade sem comprometer a integridade e os princípios fundamentais da contratação pública.

A adaptação das entidades públicas às novas exigências, a especialização dos juízes e a melhoria dos mecanismos de fiscalização serão elementos-chave para garantir que a reforma alcance seus objetivos sem prejudicar as partes mais vulneráveis no sistema. A reflexão constante sobre os impactos dessa alteração, tanto a nível doutrinário quanto prático, será fundamental para garantir que o sistema de contratação pública em Portugal continue a promover a transparência, a concorrência leal e o bom uso dos recursos públicos, ao mesmo tempo em que se adapta às necessidades de um contexto europeu dinâmico e em constante transformação. O regime especial criado pela Lei n.º 43/2024, portanto, representa não apenas uma mudança legislativa, mas um desafio contínuo para a melhoria da administração pública e para o fortalecimento do Estado de Direito.

 

Bibliografia:

·        Lei n.º 43/2024, de 2 de dezembro Diário da República, 1.ª série — N.º 231 — 2 de dezembro de 2024: Disponível em https://dre.pt (caso disponível no portal oficial).

·        Código dos Contratos Públicos (CCP): Versão atualizada com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2024: Disponível em https://dre.pt/legislacao-codigos.

·        Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014
Relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE: Disponível em https://eur-lex.europa.eu.

·        Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014
Relativa aos contratos nos setores da água, energia, transportes e serviços postais.
Disponível em https://eur-lex.europa.eu.

·        Pereira da Silva, Vasco (2024), "Reflexões sobre a reforma da contratação pública em Portugal.", em Revista de Direito Público e Administração.

·        Araújo, João; Costa, Helena (2023), "A suspensão automática no contencioso administrativo e as suas implicações no Direito Europeu, em Revista Portuguesa de Direito Administrativo.

·        Tribunal Central Administrativo Sul, Acórdão de 17 de setembro de 2019.
Contestação sobre exclusão de concurso público e aplicação do efeito suspensivo.
Disponível no portal de jurisprudência: www.dgsi.pt.

·        Silva, Mariana (2024), "Impacto do artigo 25.º-A no equilíbrio entre celeridade administrativa e direitos fundamentais”, em Cadernos de Ciência da Administração Pública.

·        Mendonça, Ricardo (2024), "Contratação pública e fundos europeus: desafios da nova legislação.", em Boletim Europeu de Direito Administrativo.

 

Rafaela Carvalho, nº66451, Turma A, subturma 6