A Arbitragem em Processo Administrativo
Introdução: A Arbitragem como meio de resolução alternativo de litígios
Sempre que um sujeito veja o seu direito afetado, recorre usualmente aos tribunais do Estado. Contudo, o sistema português de administração da justiça, não se conduz em exclusividade à decisão dos tribunais; existindo mais do que uma forma de impor um determinado direito- nomeadamente os meios alternativos de resolução de litígios, levados a cabo por entidades extrajudiciais. Em Portugal, desde o tempo do Professor Marcello Caetano que se entende que o contencioso administrativo compreendia duas dimensões: o contencioso administrativo por natureza e o contencioso administrativo por atribuição. O contencioso administrativo por natureza tinha por objeto a fiscalização da legalidade dos atos de autoridade da administração- não podendo deixar de estar reservado à competência dos tribunais administrativos. Por outro lado, o contencioso administrativo por atribuição tinha por objeto os litígios respeitantes aos contratos e à responsabilidade civil extracontratual da administração. Estes últimos já não envolviam a fiscalização de atos de autoridade da administração.[1] Isto significa que na Ordem Jurídica Portuguesa, ao contrário da Francesa, desde sempre se abriu caminho à existência de meios alternativos de litígios- em especial, a arbitragem; uma vez que se entendia que o contencioso administrativo por atribuição não versava sobre o núcleo duro do direito administrativo, pelo que eram litígios que podiam ser submetidos a árbitros.[2]
Atualmente, a Constituição da República Portuguesa (doravante “CRP”) não viabiliza apenas, no art.º 209, nº2 os tribunais arbitrais; considerando, para além disso, a arbitragem como um corolário do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, de acordo com o art.º 20, nº1, densificado pelo art.º 268, nº4.[3] Para além disso, a arbitragem é regulada em Portugal pela Lei da Arbitragem Voluntária (Lei nº 63/2011, de 14 de dezembro, doravante “LAV”), definindo todos os aspetos que tenham que ver com o exercício da arbitragem.[4] Atenta-se que a lei não define o conceito de arbitragem, que é, posteriormente, densificado na doutrina. Sem fazer uma análise exaustiva, sabe-se que a arbitragem é um meio de resolução alternativa de litígios, no qual as partes atribuem voluntariamente por efeito da celebração de um contrato, isto é, a convenção de arbitragem, o poder para a resolução do seu litígio a árbitros, que atuam como verdadeiros juízes, proferindo uma sentença que produz efeitos jurisdicionais.[5] Decorrem, assim, da arbitragem duas características particulares, em relação aos Tribunais Jurisdicionais[6]:
1. A escolha e a especialização do decisor do litígio: permitindo assegurar de forma mais expedita uma decisão jurisdicional sem preterir a qualidade da decisão;
2. A flexibilização das regras processuais.
O âmbito do recurso à Arbitragem no Direito Administrativo: que critérios?
Não se considera, atualmente, que existam dois tipos de contencioso administrativo- e por isso, não existe uma fronteira rígida entre o contencioso dos atos de poder de autoridade da Administração e os demais domínios da atividade administrativa.[7] Sabe-se, isso sim, que tratando-se de Direito Administrativo, não se deverá esquecer que, nas palavras do Professor Mário Aroso de Almeida, “existe uma litigiosidade de ordem pública, porque diz respeito ao modo pelo qual são geridos recursos públicos para a prossecução de interesses públicos”.[8] Isto significa que deve haver particulares exigências no que toca à resolução arbitral de litígios de direito administrativo.
Assim, abandonou-se hoje completamente a doutrina tradicional que estabelecia quais os critérios para o recurso (ou não) à arbitragem; o que nos leva às duas seguintes questões: O que é que faz parte do âmbito da Arbitragem Administrativa? Há algum critério sobre o recurso à Arbitragem Administrativa?
Para responder a estas duas questões, é necessário enumerar dois artigos importantes sobre o assunto: os artigos 1, nº5 da LAV e 180º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante “CPTA”).
Decorre do art.º 1, nº5 da LAV que “O Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, na medida em que para tanto estejam autorizados por lei ou se tais convenções tiverem por objecto litígios de direito privado.” Deste modo, o Estado pode proceder a convenções de arbitragem de um determinado litígio- desde que conforme as regras enunciadas neste artigo. Ou seja, é necessário estar autorizado a celebrar estas convenções, e nelas têm de atuar exatamente nos mesmos moldes que um privado. O Professor Mário Aroso de Almeida atenta que a lei se refere a “litígios em matérias ditas de gestão privada dos entes públicos, relativas a relações de Direito Privado”.[9] Não existe, deste modo, na LAV qualquer menção à arbitragem administrativa em que o Estado é reconhecido como tal.
Não obstante, os arts. º 180 e seguintes do CPTA, reconhecem as matérias de Direito Administrativo que, de um modo geral, podem ser submetidas à apreciação de um tribunal arbitral[10]. Contudo, para se compreender que matérias podem ser abordadas pela arbitragem, é necessário compreender o artigo 180º do CPTA.
O número 1 do artigo 180º prevê determinados litígios sobre os quais pode ser constituído tribunal arbitral, que passaremos agora a expor:
1. No que toca à alínea a), isto é, arbitragem em matérias respeitantes a contratos, deve entender-se que este preceito se refere a questões cuja apreciação compete aos tribunais administrativos, por via da alínea e), número 1, do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante, ETAF);
2. No que toca à alínea b), deve entender-se que as ações de responsabilidade civil extracontratual são as que se referem as alíneas f), g) e h) do número 1 do artigo 4º do ETAF. Ressalva-se que desde há muito que é pacífico que estas ações podem ser colocadas em tribunais arbitrais, uma vez não tendo estas ações por objeto a fiscalização da legalidade do exercício de poderes de autoridade da Administração.
3. A alínea c) do número 1 reconhece a possibilidade de arbitragem a questões respeitantes à validade de atos administrativos. Para o Professor Mário Aroso de Almeida decorrem duas consequências deste preceito:
i. Qualquer arbitragem relativa ao exercício de poderes de autoridade da Administração não pode deixar de ter por objeto a fiscalização da legalidade do exercício desses poderes;
ii. A arbitragem relativa ao exercício de poderes de autoridade da Administração nunca pode ser reconduzida a um critério de disponibilidade das situações jurídicas em causa.
4. A alínea d) do número 1, que se circunscreve a questões emergentes de uma relação laboral de emprego público.
Atenta-se ainda que, nos termos do artigo 180, número 2 do CPTA, num litígio em que existam contrainteressados, apenas se submete esse litígio à arbitragem desde que eles o aceitem. A ratio deste preceito relaciona-se com o facto de a arbitragem radicar de natureza contratual, não se podendo forçar uma parte a submeter-se à arbitragem se essa não é a sua vontade. Assim, uma instância arbitral só pode ser ampliada a terceiros se estes forem igualmente outorgantes da convenção arbitral.[11]
Decorre também do número 3 do artigo 180º que se pode recorrer à arbitragem em litígios de impugnação de atos administrativos relativos à formação de contratos; tendo, contudo, nos termos das alíneas a) e b) deste número de se regular dois aspetos do regime de arbitragem. No primeiro caso, dizendo respeito aos atos administrativos relativos à formação dos contratos previstos no artigo 100º do CPTA, impõe-se que o regime de arbitragem seja estabelecido em conformidade com o regime do contencioso pré-contratual urgente, previsto nos artigos 101º a 103º-B do CPTA.
Tendo em conta as matérias elencadas, sobre as quais se debruça a arbitragem administrativa, existe ou não um critério de no recurso à arbitragem administrativa?[12]
Conforme aquilo que foi apontado anteriormente, sabe-se que o artigo 1º, nº5 da LAV e o artigo 180º do CPTA definem litígios de Direito Administrativo que podem ser objeto de convenções de arbitragem e posteriormente dar origem à constituição de um tribunal arbitral. Assim, sabe-se que nos litígios de Direito Privado, em que a Administração Pública faz parte, o artigo 1º, nº5 da LAV permite a existência de convenções de arbitragem. O mesmo acontece para os litígios de Direito Público que entrem nos trâmites do artigo 180º do CPTA. Mas será isto suficiente para se poder dizer que estamos perante um verdadeiro critério no que toca ao recurso à arbitragem administrativa? Existem dúvidas quanto a esta questão. Embora tenha havido uma crescente evolução no âmbito da arbitragem administrativa, não parece que o regime seja suficientemente detalhado para se poder dizer que exista um critério. Por exemplo, há questões que ficam por responder. É o caso de se saber se as entidades privadas têm ou não capacidade para celebrar convenções de arbitragem quando exerçam funções administrativas; ou se é admitida a arbitragem, entre os próprios órgãos das entidades públicas.[13]
Parece assim, precipitado afirmar-se que existe um critério de arbitralidade para o Direito Administrativo: sabe-se que matérias é que podem ser objeto de um processo arbitral, mas não existe atualmente nenhum critério de natureza concetual que estabeleça quais as matérias de Direito Administrativo que podem ser submetidas à apreciação de um tribunal arbitral.[14] Assim, em suma, considera-se que a delimitação do que é arbitrável em Direito Administrativo carece de uma melhor organização em prol de um quadro normativo mais completo, rigoroso e uniforme[15].
Sabendo que atualmente a arbitragem administrativa ainda enfrenta problemas e incertezas, pergunta-se: qual o futuro da arbitragem no âmbito do Direito Administrativo?
O futuro da Arbitragem Administrativa- que desafios?
Um dos principais problemas a colocar-se no âmbito do futuro da arbitragem administrativa é saber-se se existe afinal algum risco em litígios arbitrais no âmbito do Direito Administrativo. Isto prende-se com o que foi anteriormente afirmado: estamos perante uma área do Direito que é necessariamente pública- e que, por isso, deverão ser tomados maiores cuidados, nomeadamente em torno da transparência e rigor. Não é evidente dizer-se que a arbitragem não afetaria a aplicação do direito administrativo. Nas palavras do Professor Mário Aroso de Almeida “A privatização dos processos traz consigo- quer se queira quer não- a do direito aplicável”[16].
Existem vários riscos, deste modo, no que envolve a atribuição da incumbência de dirimir litígios de Direito Administrativo à Arbitragem. Desde logo, os árbitros, ao contrário dos juízes administrativos, não são especialistas em Direito Administrativo. Por outro lado, ao contrário dos juízes, não têm acesso a jurisprudência arbitral publicitada e acessível, que lhes permita perceber a orientação seguida por outros árbitros em casos análogos. Entre estas e outras questões, existe um risco maior de as decisões não serem as mais corretas do ponto de vista racional e jurídico. E, enquanto isso não será tão problemático em litígios de Direito Privado, não se pode dizer o mesmo quanto aos litígios que envolvem o Estado, muitas vezes envolvendo recursos e serviços públicos que não interessam só ao Estado, mas também à comunidade em geral. Por esse motivo, os tribunais arbitrais só serão admissíveis quando, como acontece em Ordens Jurídicas como a portuguesa, se criem tribunais administrativos arbitrais, que dirimem litígios de modo semelhante àquele em que os tribunais administrativos estaduais dirimiriam.
O grande problema da Arbitragem Administrativa continua a ser aquele que ainda há pouco se colocou: a falta de critério concetual do que é ou não passível de ser objeto de litígio administrativo. Embora se reconheça de facto o esforço por parte do legislador de densificar de forma mais detalhada os âmbitos do que é objeto de arbitragem em Direito Administrativo; ainda falta um longo caminho a percorrer. E isto passa, nomeadamente, por um enquadramento normativo devidamente estruturado da arbitragem de Direito Administrativo[17], iniciativa essa que, inclusive, o Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados promoveu para constituir um grupo de trabalho que elaborasse uma proposta de articulado de uma lei dirigida a regular a arbitragem; que embora tratando-se de um grande passo, não logrou.
Conclusão: a falta de uma Lei de Arbitragem Administrativa
Face ao exposto neste trabalho, pretende-se concluir que a Arbitragem, como meio alternativo de litígios é um mecanismo cada vez mais usual face ao recurso aos tribunais estaduais. Isso prende-se com várias razões: desde logo, o facto de haver uma maior flexibilização na arbitragem- permitindo às partes a escolha dos árbitros para a resolução do litígio-, e os litígios serem menos demorados, muitas vezes traduzindo-se em menos dispendiosos.
Sendo a arbitragem um instituto a que cada vez mais se recorre em qualquer área do Direito, o Direito Administrativo não seria exceção. Contudo, como já foi anteriormente exposto, é necessário avançar com algumas cautelas quanto à arbitragem numa área claramente pública. Ou seja, enquanto no Direito Privado não há afetação de um bem ou de um serviço que é de todos, o mesmo não acontece em litígios em que uma da parte é o Estado. Isto implica necessariamente um maior rigor e transparência por parte dos árbitros. Para isto, é, por conseguinte, necessário que os árbitros estejam especializados em matérias de Direito Administrativo. Nasce, a este propósito, centros de arbitragem especializados em Direito Administrativo.
Conclui-se que, sendo a arbitragem uma área relativamente recente- pelo menos, no sentido do seu desenvolvimento-, ainda há muito trabalho a fazer por parte do legislador em sentido de densificar esta área. Tal passa, nomeadamente, por uniformizar um critério para a arbitragem administrativa; porque, embora o artigo 180º do CPTA tenha vindo a ser desenvolvido, especialmente na revisão de 2015, ainda carece de muita atenção.
Por outro lado, e o que parece ser mais sensato a fazer-se era criar uma Lei de Arbitragem Administrativa- como, aliás, já se procurou fazer. Assim, a par da LAV, existiria uma outra Lei destinada a fazer frente à arbitragem administrativa, que, como se sabe, carece de mais rigor.
Laura Alves Bento,
ST6, nº66242
[1] (Almeida, Arbitragem Administrativa: presente e futuro, 2020, p. 57)
[2] (Almeida, Arbitragem Administrativa: presente e futuro, 2020)
[3] (Moncada, 2010)
[4] (Ferreira, 2019, p. 8)
[5] (Pinto Monteiro, Flamínio da Silva, & Mirante, 2019)
[6] (Ferreira, 2019, p. 9)
[7] (Almeida, Arbitragem Administrativa: presente e futuro, 2020)
[8] (Almeida, Arbitragem Administrativa: presente e futuro, 2020)
[9] (Almeida, 2017)
[10] (Ferreira, 2019, p. 15)
[11] (Fernandes Cadilha & Aroso de Almeida, 2021, pp. 1379-1380)
[12] (Ferreira, 2019)
[13] (Ferreira, 2019)
[14] (Ferreira, 2019)
[15] (Ferreira, 2019)
[16] (Almeida, Arbitragem Administrativa: presente e futuro, 2020)
[17] (Almeida, Arbitragem Administrativa: presente e futuro, 2020)
No comments:
Post a Comment