DA RELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO COMO ACTO ADMINISTRATIVO E FIGURAS FAMILIARES
Filipe Rodrigues dos Santos [1]
Sumário: §1. Introdução ao acto administrativo: a sua infância; §2. As funções do acto administrativo e a sua influência nas concepções doutrinárias; §3. Da (tentativa de) definição de acto administativo; §4. O acto administrativo e os seus familiares: alguns exemplos; §5. Alguns exemplos da relevância da classificação de um acto como administrativo; §6. Considerações finais.
§1. Introdução ao acto administrativo: a sua infância
O presente escrito tem como principal objecto de estudo aquilo que nos nossos dias se tem como acto administrativo e, bem assim, a relevância prática da sua qualificação, no que concerne ao controlo jurisdicional destes actos e figuras que lhe sejam, de algum modo, afins — e facilmente com ele passíveis de confusão conceptual.
Inspirados no modo psicanalítico de dissecar e decompor rigorosamente o Direito Administrativo e o Contencioso Administrativo, pioneiramente empreendido, entre nós, por VASCO PEREIRA DA SILVA [2], também nós procuraremos sentar o acto administrativo e compreender a sua infância e as suas vivências, de modo a determinarmos de onde veio e para onde se encaminha esta figura.
Importa, desde logo, compreender que o nascimento do acto administrativo teve como factor regente a sua susceptibilidade — ou não — de controlo jurisdicional. Clarificamos: indica-nos FREITAS DO AMARAL que o conceito de acto administrativo, nos seus primórdios, assentou em considerações de natureza jurisdicional, porquanto delimitava determinados comportamentos da Administração em razão da passibilidade de fiscalização da actividade administrativa pelos tribunais [3].
Alude também o mesmo Autor para o facto de MASSIMO SEVERO GIANINNI (1915-2000) indicar que a primeira vez que se empregou, na cultura jurídica, o conceito de acto administrativo, foi em 1810 no Repertoire de jurisprudence Guyot. Aí se entendia que o acto administrativo era: «un arrêté, une décision de l’authorité administrative, ou une action, un fait de l’administration qui a rapport a ses fonctions» [4] [5].
É, não obstante, da máxima relevância que se teça a necessária divisão entre duas fases divergentes da infância do acto administrativo. A primeira delas teve coincidência com os primórdios da Revolução Francesa. Nesta fase, o acto administrativo era o marcador negativo do poder jurisdicional, isto é, delimitava as acções da Administração que não podiam, de forma alguma, ser fiscalizadas ou apreciadas pelos Tribunais Judiciais [6]. A fundamentação para tal delimitação negativa de competência jurisdicional era, à semelhança do que sucede hoje em casos já bastante menos numerosos, o princípio da separação de poderes. Esta delimitação surgiu, cumpre notar, na senda da lei de 16 do Fructidor do Ano III (de 3 de Setembro de 1975).
Sobre esta lei, diz-nos FRANCISCO JOAQUIM FERNANDES, o seguinte:
«Uma primeira lei (de 16 do fructidor, anno 3.º) prohibiu inteiramente aos tribunaes conhecerem dos actos da administração, fossem elles quaes fossem. A constituição do mesmo anno manteve com novo cuidado este limite entre a administração e a justiça. Estas providencias eram inspiradas no receio exaggerado de que a auctoridade judiciaria tentasse avocar a si pouco a pouco ora uma ora outra materia de governo e de administração. Mais tarde, porém, começando a reconhecer-se que o perigo tinha desapparecido quasi completamente, procurou-se construir e principiou a praticar-se um novo systema, a que chamaremos de jurisdicção administrativa, e que é vulgarmente conhecido entre os publicistas francezes pelo nome de—Contencioso administrativo.» [7].
Por seu turno, na segunda fase, que começa a partir do ano VIII (Constituição de 18-19 do Brumário, Setembro de 1799), responsável pela criação do Conselho de Estado, a noção de acto administrativo servirá um propósito totalmente diferente da primeira fase que agora vimos: aqui, o acto administrativo serviria para definir as actuações administrativas submetidas ao controlo dos tribunais administrativos, no sentido de impor apenas a respectiva eliminação jurídica desse acto [8]. Melhor dito: procurava ditar-se a eliminação de acções da administração que fossem de tal forma lesivas aos particulares, que exorbitassem de forma inadmissível a lei a que a Administração também estaria sujeita.
Mudança radical esta, que determinou a mudança de essência do acto administrativo enquanto mero delimitador das actuações administrativas sobre as quais os Tribunais Judiciais estavam proibidos de se pronunciar, isto é, enquanto garantia da administração, para um acto administrativo «ao serviço do sistema de garantias dos particulares» [9].
§2. As funções do acto administrativo e a sua influência nas concepções doutrinárias
Na esteira do método psicanalítico que também pretendemos adoptar neste escrito, e uma vez ultrapassadas estas fases da infância do acto administrativo, cumpre-nos olhar para a sua fase de vida actual, a fase adulta.
Tendo presente que a Administração Pública hoje deve total obediência à lei constitucional e infra-constitucional (vide os artigos 2.º, n.º 3 e 3.º, n.º 1 do CPA), em clara ruptura com a tradicional eingriffsverwaltung [10], o actual conceito de acto administrativo, no plano processual, apenas desempenha a função de delimitar o âmbito de aplicação de certos meios processuais. Isto resulta directamente também do artigo 268.º, n.º4 da CRP [11] e, conjuntamente, do artigo 2.º, n.º 2 do CPTA, que, elencando o que podem os particulares obter, determina que a todo o direito e interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos Tribunais Administrativos.
Ademais, ao acto administrativo correspondem, entre várias, duas funções de maior importância: a função substantiva e a função procedimental [12]. A primeira corresponderá à aplicação, num caso concreto e determinado, de uma norma jurídica geral e abstracta, seja ela de carácter vinculativo ou discricionário [13]. Quer isto dizer: através do acto administrativo, os órgãos administrativos concretizam as normas jurídicas gerais e abstractas e tratam de as empregar num caso concreto. Por seu turno, à função procedimental corresponderá o facto de quando a Administração se encontrar perante uma situação de direito ou de facto e que se lhe imponha uma tomada de decisão (que se materializará num acto administrativo), deve respeitar as exigências legais, mormente as decorrentes do CPA, para o preparar, praticar e exteriorizar [14]. Nesta senda, pronuncia-se igualmente VASCO PEREIRA DA SILVA:
«[o acto administrativo tem relevo] do ponto de vista procedimental, dado que se trata de uma forma de atuação que é praticada no decurso de um procedimento (que pode ser mais ou menos extenso, consoante os casos, mas que, como regra, terá de existir), no qual os particulares são chamados a participar (…)» [15].
Pelo facto de o acto administrativo possuir estas (e outras) funções, num exercício de direito comparado, compreendemos que os entendimentos sobre o próprio conceito de acto administrativo variam. Como refere FREITAS DO AMARAL, alguns autores consideram que são actos apenas os actos jurídicos, ao passo que outros entendem que também podem sê-lo as operações materiais; uns entendem que apenas são actos os praticados por órgãos administrativos, ao passo que há quem defenda que também o são os actos praticados por orgãos não administrativos, mas que versem sobre matéria administrativa. Vários, são, enfim, os entendimentos doutrinários sobre o que pode ser classificado como acto administrativo. E essa classificação, tal como nos propusemos a dissecar, de início, terá total implicação na sua sindicância por particulares junto dos Tribunais Administrativos, como adiante veremos.
§ 3. Da (tentativa de) definição de acto administativo
Não obstante o nosso legislador nos ter agraciado com uma definição de acto administrativo, no artigo 148.º do CPA, que determina: «Para efeitos do disposto no presente Código, consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta», cumpre-nos densificar este conceito. Para tal, atentemos na definição orientada por FREITAS DO AMARAL:
«O ato administrativo é o ato jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.» [16].
Daqui se extraem seis principais características do acto administrativo que, ao mesmo tempo que nos permitem densificar a noção legislativa, possibilitam-nos chegar ao ponto central do escrito: a distinção do acto de outras figuras afins e as consequências no que concerne à sindicância junto de Tribunal Administrativo. São, a saber, essas características: o acto é i.) jurídico, ii.) unilateral, iii.) praticado no exercício do poder administrativo, iv.) decorre de um órgão administrativo, v.) decisório e, por último, vi.) versa sobre uma situação individual e concreta.
Seguimos inteiramente o entendimento de FREITAS DO AMARAL sobre estas características do acto, porquanto entendemos que elas nos permitem distinguir, com relativa facilidade, o acto administrativo de outras eventuais acções da Administração que, não se incluindo nesta classificação, podem com ele ser confundidas. Sem embargo dessa confusão, não implica que essas figuras não confiram, maxime, aos particulares a possibilidade de recorrer aos tribunais administrativos. É o que veremos.
§4. O acto administrativo e os seus familiares: alguns exemplos
Existe uma tendência para classificar como actos administrativos algumas actuações administrativas que não se enquadram nesta categoria. Cremos que tal é justificado pelo que acima vimos: as funções do acto provocam diferentes entendimentos doutrinários, no quadro daquilo que são as várias sensibilidades jurídicas, moldadas naturalmente pela ordem jurídica em que cada jurista se insere.
Veja-se um exemplo pragmático que revela esta tendencial confusão conceptual que tantas vezes sucede e que nos é indicada por FREITAS DO AMARAL. De forma automática, pode parecer, prima facie e a título de exemplo, que um contrato administrativo é um acto administrativo. Façamos, porém, o teste de submeter o contrato administrativo às características do acto administrativo.
O contrato administrativo enquadra-se no primeiro requisito, na medida em que é um acto jurídico, ou seja, é «uma conduta voluntária produtora de efeitos jurídicos.» [17]. No que concerne ao requisito da unilateralidade, facilmente observamos a quebra das esperanças que pudessem ainda subsistir sobre considerar o contrato como um acto administrativo: é que, conforme refere este Autor, um acto administrativo é sempre unilateral, porquanto é um acto «que provém de um só autor, cuja declaração é perfeita (acabada, completa) independentemente do concurso de vontade de outros órgãos ou sujeitos de direito.» [18]. Num contrato administrativo é ainda imperativa a vontade da parte co-contratante para que o efeito final se verifique: num acto, essa vontade depende exclusivamente da Administração para se realizar e se considerar perfeita e completa. Um acto administrativo e um contrato administrativo estarão, pois, deste requisito em diante fadados à separação. Como tal, seguirão necessariamente regimes divergentes, no que concerne à sindicância junto de Tribunal Administrativo.
Do mesmo modo que esta confusão conceptual ocorre entre o acto administrativo e o contrato administrativo, é comum também ela se gerar quando nos deparamos, por exemplo, com funções políticas da Administração. Novamente, esta dificuldade de classificação de uma actuação como um acto administrativo ou como outra figura que lhe seja familiar directo ou afim, surge, em nosso entendimento, não só pelas diferentes funções do acto administrativo que acima tivemos ocasião de observar, mas também pela dificuldade que remonta já aos tempos da Revolução Francesa de destrinçar de forma rigorosa o que é uma actuação administrativa stricto sensu da Administração, daquilo que é a mera função política da Administração.
Nesta senda, relembra-nos — a nosso ver, muito doutamente — FREITAS DO AMARAL que o acto, devendo ser praticado no exercício do poder administrativo («puissance publique»), como bem entende a doutrina francesa, só nesses termos poderá verdadeiramente ser entendido como um acto administrativo [19]. Destarte, não será de relevar para esta categorização os actos que, uma vez praticados pela Administração, sejam do foro de gestão privada — pois que estes estarão tendencialmente ao abrigo do Direito Privado, como será, por exemplo, uma denúncia de um contrato de arrendamento celebrado entre a Administração e um particular — e, bem assim, como dizíamos, os actos da função política da Administração. Veja-se, neste último caso, o artigo 4.º, n.º 3, alíneas a.) e b.) do ETAF [20].
§5. Alguns exemplos da relevância da classificação de um acto como administrativo
Esta necessidade de separar a função política da função estritamente administrativa da Administração Pública é, como bem se pode compreender, descendente daquele entendimento da eingriffsverwaltung, da Administração agressiva que executava os actos que entendia necessários sem se submeter à lei. Sem embargo de tal entendimento, a verdade é que ignorar essa distinção de funções seria, igualmente, não observar o princípio da separação de poderes (artigo 2.º CRP) que regem um Estado de Direito, como é disso exemplo, Portugal.
Façamos o seguinte exercício mental, que se baseia num caso real: imagine-se que o Governo, enquanto órgão máximo da Administração (artigo 182.º CRP), decide nomear para exercer as funções de Governador do Banco de Portugal um Ministro que acaba de sair do Governo. Ora, aos olhos de qualquer cidadão, jurista ou não, este acto pode indicar a eventual presença de alguma ilegalidade. Certo é que, haja mais ou menos sensibilidade jurídica, ninguém fica indiferente a esta decisão: do ponto de vista social, ela é indubitavelmente alarmante.
Sucede, pois, que é imperativo tecer essa imprescindível divisão de águas: um facto é a decisão causar alarme e repugno social; outra é conter, em si, alguma ilegalidade. É neste preciso momento que entra toda a relevância do que temos vindo a dizer: este acto do Governo pode ser classificado como administrativo? Os autores que entendem que qualquer acto, porque empreendido pela Administração, tem sempre natureza administrativa, tenderiam a responder positivamente a esta questão. Ora, de nossa parte, não acompanhamos, com a devida vénia, esse entendimento, que peca por demasiado generalista. Preferimos posicionar-nos junto da nossa doutrina, como são exemplo FREITAS DO AMARAL, SÉRVULO CORREIA e VASCO PEREIRA DA SILVA, que empreendem antes pela tese da função da qual derivou o acto e não da fonte (se meramente proveio ou não da Administração).
Clarificamos: a entender que, por provir da Administração, o acto seria sempre administrativo e, com isso, seguiria o regime para si previsto, poderíamos abrir a porta à preterição total da separação de poderes. Para além de inconstitucional (cfr. artigo 2.º CRP), tal é profundamente inadmissível num Estado de Direito. É, pois, preferível atender ao facto de se esse acto deriva da função administrativa stricto sensu ou política da Administração.
Voltemos ao nosso exercício mental: este caso realmente sucedeu. Vejamos o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 14 de Julho de 2020. Sumariamente, o partido político Iniciativa Liberal entendeu interpor uma providência cautelar (cfr. artigo 112.º e ss. CPTA) contra o Conselho de Ministros do então Governo e contra Mário Centeno (antigo Ministro das Finanças e actual Governador do Banco de Portugal), precisamente devido ao facto de o antigo Ministro ter abandonado o Governo sendo nomeado de forma praticamente imediata para o cargo de Governador do Banco de Portugal. O partido interpôs a providência cautelar fundando-se no desrespeito pelo princípio da boa-fé administrativa e no facto de Mário Centeno não possuir, alegadamente, o requisito de «comprovada idoneidade», exigida pela norma do artigo 27.º da Lei Orgânica do Banco de Portugal (Lei n.º 5/98, de 31 de Janeiro) [21].
Ora, o que sucedeu neste caso foi o seguinte: depois de expor toda a causa, o STA entendeu por bem trazer imediatamente à colação o artigo 4.º/3 do ETAF, que há pouco vimos. E fê-lo precisamente para afirmar que está excluído da jurisdição administrativa os actos praticados ao abrigo da função política. Deixou a nota que uma coisa é controlar a legalidade do acto político, outra é o controlo do conteúdo do acto político, algo que definitivamente lhe é vedado. Depois de discorrer sobre se efectivamente este acto seria de conteúdo político e de chegar afirmativamente a essa conclusão, o STA declarou-se absolutamente incompetente em função da matéria e não deu deferiu a providência cautelar requerida.
Por aqui extraímos a final resposta à nossa questão: qual é, em termos práticos, a classificação de um acto administrativo e em que medida é que essa classificação afecta a possibilidade ou o modo de sindicância junto dos Tribunais Administrativos mormente por particulares?
Ora, a resposta a esta altura já se afigura óbvia: é que um acto, se classificado como administrativo, será passível de ser apreciado pelos Tribunais Administrativos, dentro do regime para si definido principalmente pelo artigo 4.º/1 do ETAF. Por outro lado, se classificado como político, poderá eximir-se ao controlo jurisdicional, na medida em que aos Tribunais Administrativos é expressamente vedada a competência para apreciar o conteúdo de actos de natureza políticos, ainda que praticados pela Administração (cfr., como já vimos, o artigo 4.º/3, alínea a.) ETAF).
Note-se, mais uma vez: não quer, com isto, dizer que a Administração, desde que classifique um acto como político terá uma espécie de cheque em branco para praticar todos os actos que entender, numa lógica de impunidade e total desvinculação à lei. Tal ideia não poderia estar mais errada. O que sucede nestes casos é apenas uma decorrência perfeitamente lógica e desejável (dir-se-á até democraticamente digna) do princípio da separação de poderes sobre o qual já nos expressámos. Decorrência essa que defendemos totalmente.
Note-se que seria uma opção extremamente perigosa, numa lógica impulsiva, a de querer submeter absolutamente todas as acções da Administração ao controlo jurisdicional. Essa situação facilmente se transformaria naquilo que sucede hoje em dia já nalguns países, de total intromissão do poder jurisdicional nos outros poderes (legislativo e executivo), o chamado «activismo judicial». Não que uma tomada de posição de um tribunal num ou noutro tema de grande relevância não possa ser um exercício saudável em democracia. Veja-se a este exemplo, a evolução dos direitos fundamentais promovidos pelo activismo judicial [22].
O grande problema aqui poderia ser precisamente o da excessiva intervenção do Tribunal Administrativo, in casu, nas decisões que constitucional e legalmente cumprem à Administração Pública tomar, e não aos tribunais. Esse imiscuir jurisdicional na actividade política da Administração é, evidentemente, inadmissível por todos os fundamentos que até aqui elencámos.
A Administração, tendo a faculdade de decidir determinadas matérias com alguma discricionariedade (por exemplo, a localização de alguma obra pública de relevo, como um hospital, uma ponte ou um aeroporto), não deverá contar com o controlo do tribunal nessa decisão em específico, pois que isso seria admitir que o tribunal se subsistisse a essa faculdade e assumisse as rédeas dessa decisão. Mais: poderá dar-se o caso de um só juiz tomar uma decisão que devia democraticamente ser tomada por um órgão colegial, como seria exemplo o Conselho de Ministros. Para todos os efeitos, os Ministros gozam de uma legitimidade democrática para a tomada destas decisões que os juizes não gozam, porque dela não necessitam para as funções que desempenham.
§6. Considerações finais
Como vimos, a classificação de um acto como administrativo é da maior relevância, porquanto é essa mesma classificação que ditará, no limite, a possibilidade de o Tribunal poder controlar ex cathedra o conteúdo desse acto. Não que os actos não-administrativos praticados pela Administração, ao abrigo das suas outras funções (v.g., funções políticas) não possam ser controlados jurisdicionalmente, mas, a priori, apenas poderão sê-lo no que concerne à legalidade do acto per se, não no que concerne ao seu conteúdo. Como tivemos já oportunidade de expor longamente, tal consubstanciaria uma violação crassa do princípio da separação de poderes, que culminaria numa inadmissível intervenção do poder jurisdicional em funções estritamente da competência da Administração Pública.
Note-se que sem alguma discricionariedade, pouca seria a relevância prática da existência da Administração em si: um mero computador, com a programação equivalente a todas as nossas normas administrativas, maxime, do CPA e do CPTA conseguiria, com maior ou menor rigor, ditar a solução para um caso concretamente dado.
Pela total impossibilidade de êxito que facilmente se afigura neste exemplo, rapidamente se conclui também que é sempre necessária a intervenção humana e, em maior ou menor medida, acompanhada da devida discricionariedade que funcionará, no limite, como um corolário do princípio da igualdade e da justiça lato sensu. Só ela poderá garantir que se trata por igual na medida da igualdade. E, novamente, esse poder discricionário da Administração apenas pode ser assegurado com a devida colaboração jurisdicional administrativa, que deverá assegurar o cumprimento pelos seus limites de pronúncia, nunca se fazendo substituir à Administração quando tal lhe é vedado por lei. E bem anda o nosso legislador ao determinar esta linha, ainda que muitas vezes ténue, qual guardião que preza pelo Estado de Direito e pelo imprescindível princípio da separação de poderes que lhe dá, em grande parte, corpo.
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NOTAS DE RODAPÉ
[1] Este escrito não segue o novo Acordo Ortográfico.
[2] Para um maior aprofundamento aconselha-se, entre todas, as duas primordiais obras deste Autor: SILVA, Vasco Pereira da (2013), O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Coimbra, Almedina e SILVA, Vasco Pereira da (2016), Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Coimbra, Almedina, que regerão grande parte do presente escrito.
[3] Vide, a este propósito, AMARAL, Diogo Freitas do (2020), Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Coimbra, Almedina, p. 193.
[4] Sobre esta curiosidade histórica vide AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., loc. cit., nota de rodapé n.º 384.
[5] Esta expressão traduzida para o Português significará algo como: «um decreto, uma decisão da autoridade administrativa ou um acto ou facto administrativo relacionado com as suas funções».
[6] AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 194.
[7] FERNANDES, Francisco Joaquim (1894), Estudos Sobre Organisação Administrativa, Coimbra, Imprensa da Universidade, p. 36, disponível in: https://www.fd.unl.pt/Anexos/Investigacao/1975.pdf.
[8] AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 194.
[9] AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 195.
[10] Expressão empregue pela Doutrina Alemã para caracterizar a Administração Pública Agressiva, que remonta aos seus primórdios.
Vide, a este propósito, SILVA, Vasco Pereira da (2013), O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Coimbra, Almedina, p. 36.
[11] Reza esta norma: «É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.»
[12] Vide, entre outros, AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 196 e ss. e, detalhando outras funções do acto administrativo, SILVA, Vasco Pereira da (2016), Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Coimbra, Almedina, pp. 454 e ss.
[13] Sobre os actos administrativos de carácter vinculativo e discricionário e respectivo debate doutrinário sobre a admissibilidade desta classificação, vide, entre todos, AMARAL, Diogo Freitas do (2016), Curso de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra, Almedina.
[14] Assim, AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 197.
[15] Vide, SILVA, Vasco Pereira da (2016), Em Busca …, p. 435.
[16] AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 199.
[17] AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 200.
[18] AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 201.
[19] AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 203.
[20] Reza esta norma: «3 - Está nomeadamente excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a impugnação de:
a) Atos praticados no exercício da função política e legislativa;
b) Decisões jurisdicionais proferidas por tribunais não integrados na jurisdição administrativa e fiscal;»
[21] Disponível para consulta in: https://www.bportugal.pt/sites/default/files/anexos/legislacoes//437657308_1.docx.pdf.
[22] Vide, a este propósito, para maior desenvolvimento sobre este tema, o artigo de BRANDÃO, Paulo (2019), Os juízes criam direito? Uma reflexão sobre ativismo judicial e direitos fundamentais, E-Publica, Vol. 6, consultável in: https://e-publica.pt/article/34333-os-juizes-criam-direito-uma-reflexao-sobre-ativismo-judicial-e-direitos-fundamentais.
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