A Evolução e Relevância das Providências Cautelares no Direito Administrativo

Antes da implementação do regime atual que regula os processos cautelares no Direito Administrativo, estes eram essencialmente limitados à suspensão da eficácia de atos administrativos e ao recurso de anulação. Na época, os meios cautelares eram considerados "meios processuais acessórios", ainda que tal classificação abrangesse figuras que, conforme observado pelo Professor Vieira de Andrade, nem sempre se enquadravam adequadamente nessa categoria.

Em termos de objeto, as providências cautelares eram aplicáveis apenas a atos administrativos com efeitos positivos, excluindo-se atos de efeitos negativos e normas, mesmo que de aplicação imediata. Quanto à sua natureza, essas providências visavam exclusivamente efeitos conservatórios, não sendo admitidas providências antecipatórias. Os requisitos necessários para a concessão dessas medidas incluíam a prova de dano irreparável, derivado da execução do ato administrativo, sendo a medida apenas deferida quando não acarretasse prejuízo grave para o interesse público. Nesse contexto, não se considerava o fumus boni iuris, pois não havia análise da procedência do pedido nem ponderação de interesses.

A revisão constitucional de 1997 trouxe avanços significativos ao prever explicitamente a proteção cautelar adequada no princípio da tutela judicial efetiva dos direitos dos administrados, conforme o artigo 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP). A jurisprudência subsequente passou a suspender certos atos administrativos negativos e a ponderar o dano decorrente da demora processual e o eventual prejuízo ao interesse público.

No âmbito da tutela cautelar, esta é definida, conforme descrito pelo Professor Vieira de Andrade, como um instrumento processual destinado a proteger interesses que carecem de uma intervenção urgente, não podendo aguardar o decurso normal de uma ação principal. O seu objetivo é garantir o decurso do tempo necessário para a realização da justiça, assegurando a eficácia da decisão final. Trata-se, assim, de um mecanismo que preserva a utilidade da sentença futura em situações em que qualquer atraso, por menor que seja, comprometeria a correta aplicação do direito.

De acordo com o Professor Mário Aroso de Almeida, a tutela cautelar é igualmente caracterizada como um mecanismo que permite ao autor de um processo declarativo (já instaurado ou a instaurar) requerer ao tribunal a adoção de uma ou mais providências destinadas a evitar que, durante a tramitação desse processo, se constitua uma situação irreversível ou ocorram danos de tal gravidade que comprometam, total ou parcialmente, a decisão que o autor pretende obter. Assim, os processos cautelares não possuem autonomia, funcionando como uma medida preliminar ou incidente do processo declarativo, com o propósito de assegurar a utilidade da decisão final, estando, portanto, ao serviço deste último.

As providências cautelares possuem características distintivas, das quais se destacam três principais. A instrumentalidade, que reflete a dependência funcional e estrutural da providência cautelar em relação à ação principal, cujo desfecho se pretende salvaguardar; a sumariedade, dado tratar-se de um processo urgente e provisório, baseado numa apreciação breve dos factos e do direito aplicável; e a provisoriedade, uma vez que estas medidas não constituem uma decisão definitiva do litígio. Assim, a legislação permite a adoção de providências cautelares de qualquer tipo, desde que se mostrem adequadas para preservar a eficácia da sentença no caso concreto e respeitem os limites funcionais da jurisdição administrativa.

Com a reforma de 2015, o processo administrativo passou a abranger não apenas providências conservatórias, mas também providências antecipatórias, destinadas à regulação provisória ou interina de situações. Assim, qualquer medida que as partes considerem mais adequada para assegurar a utilidade da sentença futura no caso concreto pode ser requerida ao juiz, desde que respeitados os limites estabelecidos pela lei.

No que respeita aos conteúdos, os interessados podem solicitar quaisquer providências que se revelem necessárias à proteção dos seus direitos, cabendo ao juiz decretar as que sejam consideradas mais adequadas. Apesar de o artigo 112.º, n.º 2, do CPTA apresentar uma enumeração de providências cautelares, esta é meramente exemplificativa. De acordo com os Professores Vieira de Andrade e Mário Aroso de Almeida, as providências listadas no artigo representam apenas as mais típicas, sendo a sua inclusão na lei justificada por este motivo. No entanto, não existe qualquer impedimento à aplicação de outras providências que não estejam expressamente previstas na norma.

O Professor Vieira de Andrade observa ainda que esta diversidade tipológica de providências cautelares é aplicável a todas as formas de atividade administrativa. Exemplos disso incluem a suspensão da eficácia, que pode incidir não só sobre atos administrativos, mas também sobre contratos e até normas, embora com algumas limitações que serão analisadas posteriormente.

O CPTA apresenta vários exemplos de providências cautelares, destacando-se a intimação para a adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração. Esta figura assume particular relevância, pois anteriormente tal "intimação para um comportamento" não podia ser aplicada contra a Administração nem abrangia a possibilidade de exigir a prática de um ato administrativo propriamente dito. Por conseguinte, a preocupação manifestada pelo Professor Freitas do Amaral sobre o uso desproporcional e abusivo de providências cautelares parece não ter fundamento.

De acordo com o Professor Vieira de Andrade, não há qualquer necessidade de a lei determinar que as providências cautelares previstas no Código de Processo Civil (CPC) sejam aplicáveis, com as devidas adaptações, a este tipo de casos. Tal previsão revela-se redundante, dado que o CPTA já permite a aplicação de quaisquer providências cautelares adequadas ao caso concreto, desde que assegurem a utilidade da sentença. Por conseguinte, essa remissão legal não acrescenta qualquer valor interpretativo à norma.

Relativamente ao requisito do periculum in mora, característico das providências cautelares, este está previsto no artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, que exige a existência de “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” como condição para a adoção de uma providência cautelar. Este requisito visa evitar que o decurso do tempo torne a sentença total ou parcialmente ineficaz.

Neste sentido, o juiz deve proceder a um juízo de prognose póstuma, à semelhança do que ocorre em Direito Penal, colocando-se numa posição futura em relação à sentença final. O objetivo é verificar se existem razões para recear que essa sentença venha a revelar-se inútil em virtude de prejuízos irreparáveis sofridos pela parte que deveria beneficiar da decisão.

Assim, o requisito de perigosidade deve fundamentar-se num receio legítimo, cuja demonstração cabe ao requerente, o qual deverá alegar e provar que as consequências da não adoção de uma providência cautelar seriam suficientemente graves para justificar a sua aplicação. Importa salientar que, atualmente, é atribuída igual relevância ao periculum in mora de infrutuosidade da sentença e ao periculum in mora decorrente do retardamento na proteção dos direitos em causa.

Adicionalmente, a lei estabelece que devem ser considerados os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, seja ele um particular, o Ministério Público ou mesmo um autor popular. Assim, o perigo pode incidir sobre a lesão de interesses privados, públicos ou coletivos, cabendo ao juiz ponderar as circunstâncias concretas do caso com base na utilidade da sentença (manifestada pelo interesse em agir que fundamenta o pedido) e não através de critérios como a avaliação da dificuldade de reparação de determinados tipos de prejuízos.

Uma das maiores inovações introduzidas pela reforma foi a consagração da juridicidade material como padrão para a decisão cautelar, eliminando a presunção de legalidade do ato administrativo que vigorava anteriormente e atribuindo maior relevância ao fumus boni iuris. Deste modo, o juiz passa a ter o poder de avaliar a probabilidade de procedência da ação principal, ou seja, de verificar se o direito invocado pelo particular efetivamente existe, mesmo quando esteja em causa um ato administrativo.

Neste contexto, o Professor Vieira de Andrade observa que, no caso de adoção de uma providência cautelar, se houver evidência da procedência da pretensão principal, em virtude da manifesta ilegalidade do ato administrativo, o juiz pode decretar a providência como adequada, mesmo que não haja prova de facto consumado ou de difícil reparação do dano, nem dos prejuízos que tal decisão possa causar ao interesse público. Isto porque, sendo o ato ilegal e estando demonstrada a probabilidade de êxito da ação, não existe razão para recusar a concessão da providência.

Noutro sentido, quando subsiste incerteza quanto à ilegalidade do ato ou ao direito do particular, mas é provável que a pretensão venha a ser julgada procedente, a providência cautelar pode igualmente ser decretada. Porém, caso a providência requerida seja de natureza meramente conservatória, não é necessário que o juiz forme uma convicção de probabilidade da procedência da ação, bastando que a falta de fundamento não seja manifesta.

Conclui-se, assim, que a lei exige apenas um juízo negativo de não probabilidade da improcedência da ação principal para justificar a concessão de uma providência cautelar conservatória. Contudo, para a concessão de uma providência cautelar antecipatória, torna-se indispensável a formação de um juízo positivo de probabilidade da procedência da ação. É evidente que, para a concessão de qualquer providência, devem também verificar-se outros requisitos, como o receio da constituição de um facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, bem como a proporcionalidade dos efeitos resultantes da decisão.

Toda a referência ao fumus boni iuris, identificado com a aparência de um direito, tem como objetivo indicar que a convicção quanto ao fundamento substancial da pretensão é suficiente e adequada para justificar a concessão de uma providência cautelar, em contraste com as exigências aplicáveis a outros tipos de processos não cautelares. Adicionalmente, importa destacar o papel central do princípio da proporcionalidade na decisão de conceder ou recusar uma providência cautelar, especialmente nos casos em que não seja evidente a procedência ou improcedência da pretensão apresentada. Este princípio é essencial no atual sistema de proteção cautelar, uma vez que exige a ponderação cuidadosa de todos os interesses envolvidos no caso concreto.

Assim, mesmo quando estejam reunidos os requisitos fundamentais do periculum in mora e do fumus boni iuris (isto é, quando haja probabilidade de procedência ou quando a falta de fundamento da ação principal não seja manifesta), o juiz deve recusar a concessão da providência cautelar se os prejuízos que daí resultariam para o requerido forem superiores aos prejuízos que se pretende evitar com a providência. Em outras palavras, exclui-se a concessão quando esta possa causar um dano mais significativo do que aquele que se visa prevenir, seja este relativo a interesses públicos ou privados. Esta ponderação deve ser feita apenas em situações de dúvida ou incerteza quanto à existência do direito invocado pelo particular ou à ilegalidade apontada.

Relativamente ao conteúdo das providências, no que respeita à dimensão da necessidade, esta está prevista no artigo 120.º, n.º 3, do CPTA. A norma estabelece que as providências cautelares devem limitar-se ao indispensável para evitar a lesão dos interesses do requerente. Assim, o tribunal dispõe de um poder discricionário, como defende o Professor Vieira de Andrade, podendo decretar uma providência diferente da requerida, seja cumulativa ou substitutiva, desde que esta seja adequada para evitar a lesão ao requerente e cause menos prejuízos aos demais interesses envolvidos.

No caso de o juiz decretar uma providência cumulativa com a requerida, esta funcionará como uma contra-providência, reduzindo os prejuízos para os interesses do requerido e protegendo os interesses do requerente. Já uma providência decretada em substituição deverá satisfazer as pretensões do requerente, enquanto reduz os danos causados aos interesses contrários. O objetivo deste regime é assegurar que seja decretada a providência menos gravosa, entre as adequadas ao caso concreto, garantindo a proteção dos direitos e interesses sem causar danos desnecessários.

No mesmo contexto, a lei permite que o juiz submeta a providência cautelar a um termo ou condição, bem como que decrete contra-providências destinadas a mitigar os efeitos lesivos da medida cautelar. Estes poderes têm como objetivo ajustar o conteúdo da providência, favorecendo a sua aplicabilidade e assegurando decisões que atendam aos interesses do requerente, ao mesmo tempo que procuram minimizar os prejuízos e salvaguardar os interesses da parte contrária.

Relativamente à duração temporal e ao conteúdo das providências cautelares, estas constituem, por definição, uma regulação provisória de interesses. Mesmo quando têm caráter antecipatório, mantêm a sua natureza transitória, uma vez que não substituem a decisão principal e caducam com a sua execução. Além disso, as providências cautelares podem ser alteradas, mesmo após o trânsito em julgado, caso ocorram mudanças nas circunstâncias que as fundamentaram, possibilitando uma revisão da decisão. Do mesmo modo, o tribunal pode, nos termos do artigo 124.º, n.º 1, do CPTA, revogar, modificar ou substituir a providência inicialmente decretada.

É igualmente relevante destacar o caráter urgente dos processos cautelares, que está intimamente ligado ao requisito do periculum in mora e reflete-se na celeridade da sua tramitação. Este caráter urgente conduz a um conhecimento sumário do processo por parte do juiz, o que é aceitável no quadro legal devido à natureza provisória das medidas em causa. A sumariedade mencionada pelo Professor Vieira de Andrade é evidenciada pela exigência de um juízo de probabilidade sobre a existência do direito que se pretende proteger, uma vez que o princípio do contraditório é necessariamente limitado pela exigência de rapidez na decisão.

Os processos cautelares em Portugal dependem, como referido anteriormente, de uma causa principal que visa a decisão sobre o mérito da causa, tendo como finalidade assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo principal. Nos termos do artigo 112.º, n.º 1, do CPTA, apenas podem ser instaurados por quem tenha legitimidade para intentar o processo principal. Adicionalmente, de acordo com o artigo 113.º do CPTA, o processo cautelar, embora tramite de forma autónoma e como processo urgente, está dependente da causa principal, podendo ser instaurado como preliminar, como incidente com a petição inicial ou no decurso da sua pendência.

Como já foi anteriormente analisado, o CPTA visa garantir a efetividade do processo e da decisão que conceda a providência cautelar, conseguindo tal efetividade, por exemplo, na suspensão da eficácia de um ato administrativo ou de uma norma, através de um efeito suspensivo. Neste contexto, o pedido de suspensão implica que, ao ser comunicado à Administração, se imponha a proibição de execução do ato ou norma, salvo se o órgão competente reconhecer que o adiamento da execução causa prejuízo grave ao interesse público. O Professor Vieira de Andrade questiona essa proibição, uma vez que, na legislação, não se encontra prevista a impugnação da resolução fundamentada no processo, mencionando apenas a possibilidade de o tribunal declarar a ineficácia dos atos de execução indevida. No que diz respeito a outro tipo de providências, o artigo 131.º do CPTA estabelece a possibilidade de decretamento provisório da providência quando haja uma situação urgente de tutela de direitos, liberdades e garantias que não possam ser efetivados dentro do prazo razoável. Além disso, após a reforma, a legislação portuguesa passou a permitir a conversão do processo cautelar em processo principal, possibilitando ao juiz antecipar o juízo de mérito em casos de manifesta urgência para a resolução definitiva do caso.

Para isso ocorra, é necessário verificar, em primeiro lugar o requisito da manifesta urgência na resolução definitiva e uma insuficiência da medida cautelar provisória, tendo em conta a gravidade dos interesses em jogo. Assim, o tribunal deve interpretar rigorosamente os pressupostos legais, uma vez que a conversão deve ser decidida apenas em casos excepcionais, quando os interesses em jogo forem de grande relevância e quando haja certeza de que todos os elementos fáticos necessários para a decisão estão presentes.

Como já mencionado, o CPTA prevê a possibilidade de decretamento provisório das providências cautelares, que se aplicam em situações de especial urgência, quando a tramitação normal prejudique a utilidade da decisão. No entanto, esta disposição não se aplica aos casos em que se trate da suspensão da eficácia de um ato administrativo ou de uma norma regulamentar, em que deverá ser aplicado, unicamente, o regime estabelecido no artigo 128.º, relativo à proibição de execução.

Como afirma o Professor Vieira de Andrade, o artigo 131.º, n.º 1, não é claro quanto à necessidade de um pedido das partes para o decretamento provisório, ou se este pode ser decidido pelo juiz, sempre que se verifique uma situação urgente desse tipo. No entanto, o Professor entende que, mesmo que o decretamento não tenha sido solicitado, caso o juiz perceba que está em risco a lesão iminente de um direito, liberdade ou garantia, deve proceder ao decretamento provisório da providência solicitada ou de outra que melhor se ajuste à situação concreta, com base no princípio da tutela judicial efetiva.

Este tipo de situações é classificado como processo pré-cautelar, no qual o periculum in mora se refere ao perigo de demora do próprio processo cautelar. O decretamento provisório não está sujeito aos parâmetros do artigo 120.º, embora implique a verificação da lesão iminente e irreversível de um direito, o que exige uma ponderação. Sendo uma decisão cautelar provisória, pode ser decretada sem contraditório, bastando para isso o interesse em agir, a identificação de uma situação de especial perigo para os direitos, liberdades e garantias ou bens jurídicos em risco de lesão urgente. Este decretamento não está sujeito a impugnação, pois é passível de confirmação (sendo uma decisão provisória sujeita a revisão).

Quanto a casos especiais relativos a determinadas providências, por um lado, existem disposições que visam complementar o regime geral para tipos específicos de providência, como é o caso das disposições sobre a suspensão da eficácia de atos e normas. Por outro lado, há disposições que estabelecem regimes especiais para providências relacionadas com determinadas situações ou conteúdos (que derrogam o regime geral ou impõem adaptações), constituindo providências especificadas sujeitas à verificação de pressupostos específicos. Exemplos disso são os preceitos relativos a providências em procedimentos de formação de contratos, regulação provisória de quantias e produção antecipada de prova.

As providências relacionadas com procedimentos de formação de contratos são providências cautelares específicas, destinadas a corrigir ilegalidades ou a evitar danos a interesses presentes na fase pré-contratual. Estas podem ser aplicadas quando se questione a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência de atos administrativos relativos à criação de contratos sujeitos à jurisdição administrativa. A elas é aplicável o regime dos processos cautelares, com as limitações previstas no artigo 132.º, n.º 3 do CPTA, sendo o critério da ponderação utilizado pelo tribunal na tomada de decisões. O juiz deve recusar a providência se, após ponderar os direitos e interesses suscetíveis de lesão, concluir que os prejuízos decorrentes da sua adoção sejam maiores do que aqueles que resultariam da sua não adoção. Segundo o Professor, essa ponderação deve basear-se no fumus boni iuris, não podendo ser feita se estiver claramente evidenciada a procedência ou a improcedência da pretensão inicial.

O Professor também menciona o regime das sanções disciplinares de natureza militar, que constitui uma exceção no contexto dos processos administrativos cautelares, uma vez que não se aplica a proibição de execução prevista no artigo 128.º do CPTA. Este regime estabelece critérios especiais para a adoção da decisão cautelar, tornando mais exigente o decretamento da providência, pois requer a verificação de um perigo de facto consumado e exclui o fundado receio de danos de difícil reparação. Exige ainda que a procedência da pretensão seja evidente, excluindo casos de incerteza, independentemente do grau de probabilidade de procedência.

Relativamente ao decretamento provisório deste tipo de providências cautelares, é necessário que sejam demonstrados os critérios específicos para a decisão, através de uma averiguação sumária, não podendo a providência ser decretada sem a audição da entidade requerida, em respeito pelo princípio do contraditório. A lei estabelece assim, que é competência dos Tribunais Administrativos e Fiscais (TCA) conhecer, em primeira instância, destes processos, quando a sanção disciplinar for de detenção ou mais grave.

Concluímos assim que, a evolução das providências cautelares no Contencioso Administrativo Português reflete um esforço para garantir a efetividade da proteção judicial, oferecendo aos administrados mecanismos rápidos e abrangentes para salvaguardar seus direitos. A expansão do alcance das providências, a inclusão de medidas antecipatórias, a flexibilização dos requisitos, o ênfase na proporcionalidade, a possibilidade de conversão em processo principal e a autorização para decretação provisória em situações urgentes, configuram um regime destinado a assegurar a proteção ágil e eficaz dos direitos dos cidadãos em relação à Administração Pública.

                                                                                               Ana Catarina Pereira   nº 62973

                                                                                                                                                      

Fontes consultadas:

· ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 4ª edição, Almedina, 2020.

· ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa, 10ª edição, Almedina, 2009.

· SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise- ENSAIO SOBRE AS ACÇÕES NO NOVO PROCESSO ADMINISTRATIVO, 2ª edição atualizada, Almedina, 2013.

· Código Civil Português, atualizado até à Lei n.º 46/2023, de 17/08.

· Constituição da República Portuguesa, atualizada até à Lei Constitucional n.º 1/2005.

· Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, atualizado até ao Decreto-Lei n.º 74-B/2023, de 28/08.