Encontramos a
consagração constitucional dos princípios gerais de acesso ao direito e à tutela efetiva jurisdicional efetiva no
artigo 20 nº1, que estatui que a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus
direitos e interesses legalmente protegidos. (1)
O principio
anteriormente mencionado encontra também previsão nos artigos 2º nº1 do código de processo civil (CPC) (2), e do Código de processo nos tribunais administrativos (CPTA) (3), em que se compreende
o direito de obter, dentro de prazo razoável,
e mediante um processo equitativo, uma decisão judicial que aprecie com força de caso julgado, cada pretensão
regularmente deduzida em juízo, tal como a possibilidade
de fazer executar e de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o
efeito útil da decisão.
O presente
trabalho tem como objeto, precisamente, os procedimentos cautelares no contencioso administrativo.
Estabelece-se a
possibilidade de “adoção das providencias cautelares adequadas para assegurar o efeito útil das decisões a
proferir em processo declarativo” especificamente na alínea q) do
nº2 do artigo 2 do CPTA,
relativo ao efeito das decisões judiciais.
Atentando no
artigo 268º nº4 da Constituição da República Portuguesa (CRP) encontra- se igualmente previsto o respeito pela
tutela jurisdicional efetiva dos administrados
designadamente para impugnar atos administrativos que os leses,
independentemente da forma que
assumam, a determinação da prática de atos administrativos legalmente devidos e por fim a adoção de
medidas cautelares adequadas.
O CPTA contem um
Titulo especifico para a regulação dos processos
cautelares, sendo esse o Título
V, o qual correspondem os artigo
112º a 134º.
O processo
cautelar destina-se, conforme
o artigo 112/1 do CPTA a obter providências que assegurem a utilidade de uma
sentença a proferir em processo principal, e neste sentido o autor desse mesmo processo principal pode solicitar ao
tribunal que venha a adotar uma ou mais providências, e nas
palavras do professor Mário Aroso de Almeida
“destinadas a impedir que durante a pendência do processo declarativo,
se constitua uma situação
irreversível ou se produzam danos
de tal modo gravosos que ponham em
perigo, no todo
ou pelo menos em parte, a utilidade da decisão que ele pretende obter naquele processo.
(4)
O processo
cautelar apenas “pode ser desencadeado por quem tenha legitimidade para intentar um processo principal, em ordem
de assegurar a utilidade da sentença que nele
vier a
ser proferida”(5), conforme o artigo 112º nº1 do CPTA, no entendimento do professor Aroso de Almeida,
a instrumentalidade da providência cautelar é uma das suas
características fundamentais
mesmo por esta razão.
O artigo 112º do CPTA
prevê uma “clausula aberta” (6) quanto ao conteúdo que as providencias cautelares podem ser obtidas, tendo para
isso que demonstrar um fundado receio
de que outrem possa lesar gravemente e irreparavelmente o seu direito, e em
prol dessa mesma proteção, requer
conforme o artigo 112º nº1 do CPTA, a adoção da providencia ou das providencias cautelares, antecipatórias ou
conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade
da sentença a proferir nesse processo.
Por
conseguinte, a legitimidade para requerer uma adoção de providencia cautelar pertence não apenas aos particulares que
pretendam recorrer à justiça para defender os
seus interesses e direitos legalmente protegidos, mas também ao
Ministério Público e a qualquer um
que atue no exercício da ação popular ou venha impugnar um a ato administrativo com fundamento num
interesse direto e pessoal.
O Professor
Aroso de Almeida faz menção
em como o CPTA refere
enumeras vezes o dever
de o juiz ponderar os interesses públicos e privados em presença, dado que nos dias de hoje se multiplicam as situações
em que decisões complexas estão em causa, devido
ao envolvimento de uma multiplicidade de interesses públicos e privados conflituantes, nomeadamente em casos que
envolvam relações jurídicas urbanísticas e
ambientais.
Muitas vezes,
nessas situações o Ministério Público, associações ambientalistas ou um grupo de moradores afiguram se como o
requerente, movendo-se em defesa de interesses
públicos que determinam a atuação da administração e por isso “só uma adequada ponderação global dos interesses
em presença permitirá uma decisão judicial
que seja benéfica. (7)
Neste âmbito, o numero
2 do artigo 112º do CPTA vem apresentar uma lista de exemplos de providencias
que podem vir a ser adotadas.
Estas podem ser, conservatórias ou antecipatórias.
As providências
cautelares conservatórias visam acautelar o efeito útil da ação principal tendo em vista uma situação de
permanência da situação que existe no momento em que se despoletou o litigio ou aquando da verificação de periculum in mora (perigo na demora),
nas palavras do professor Mário Aroso de Almeida, as medidas
conservatórias “têm por móbil
conservar, assegurar, manter o status quo, sendo justificadas pelo risco de dano irreversível” (8), ou que
“visam manter inalterada a situação que preexiste à ação à ação tornando-a imune à possível ocorrencia de eventos prejudiciais” (9).
As providências conservatórias visam, assim, “manter ou preservar a
situação de facto existente,
designadamente assegurando ao requerente a manutenção da titularidade ou do exercício
de um direito ou de gozo
de um bem que está ameaçado de perder”(10).
Por outro lado,
as providencias antecipatórias, a antecipação da realização do direito que previsivelmente será reconhecido na ação
principal e será objeto de execução, estas visam
por isso, prevenir o dano, ao obter adiantadamente a disponibilidade de gozo do direito em questão de decisão.
Importa perceber
que os processos cautelares não se confundem com os processos autónomos, sendo que esses, ao contrario
das providencias cautelares, são processos principais
que visam a produção de decisões de mérito sendo exemplo destes a impugnações urgentes eleitorais previstas
no artigo 98º do CPTA e as intimações para o cumprimento do direito à informação nos
termos do artigo 104º e seguintes do mesmo diploma.
Os procedimentos
cautelares têm um valor prioritário, determinando que estes são urgentes temos os artigos 36º do CPTA e
363º nº1 do CPC, assim, e de acordo com o nº3
do primeiro artigo, a urgência no julgamento dos processos cautelares
afigura-se com prioridade sobre os
demais, logo que estejam prontos para decisão, precedendo os respetivos atos a qualquer outro serviço
judicial não urgente.
O artigo 138º
do CPC que vem regular a regra da continuidade dos prazos, determina que o prazo processual deve ser ininterrupto nos processos
que se consideram urgentes pela lei,
aplicando desta forma o artigo 36º do CPTA.
No que diz
respeito às medidas cautelares, o juiz deve decidir no prazo de cinco dias a contar da apresentação da ultima
oposição, do término do prazo ou da realização da prova no caso desta
ocorrer.
O periculum in
mora é definido no artigo 120º nº1 do CPTA como um dos requisitos essências para o pedido de medidas com
carater de urgência e aplica-se quando existe
um receio fundamentado de que possa ocorrer uma situação de facto
consumado ou prejuízos de difícil
reparação para os interesses os quais o requerente pretende proteger através
do processo principal.
Para que este
“receio fundamentado” seja sustentado, cabe ao requerente apresentar uma prova de é suficientemente provável que
as consequências temidas se venham efetivamente a concretizar.
No contexto da
instrução do processo é relevante que se destaque a previsão do artigo 118º nº3 do CPTA que vem permitir ao
juiz “ordenar as diligencias necessárias”, e
segundo o professor Aroso de
Almeida, esta norma apresenta
um duplo alcance.
Por um lado, o
juiz não se encontra limitado a determinar a produção dos meios da prova requeridos pelas partes, tendo a
possibilidade de ordenar a produção de outros
meios conforme o artigo 386 do CPC e alem disso promover diligências que
embora não solicitadas, ele entenda como indispensáveis.
Por outro lado,
o juiz não está estritamente obrigado de deferir a produção de provas requeridas pelas partes sendo que poderá
rejeitar diligências que considere serem desnecessárias ao processo
a decorrer.
O periculum em
mora pode assumir dois tipos. Pode tratar-se do periculum in more de infrutuosidade, que geralmente justifica a
adoção de uma providência conservatória que destinará a preservar a situação existente, e em alternativa pode tratar-se do periculum in mora de retardamento, que exige a
adoção de uma providência antecipatória que poderá
consistir numa antecipação total ou parcial da solução que se pretende, ainda
que sempre provisoriamente.
Um dos
aspetos distintivos dos processos cautelares é a sua natureza de sumariedade devido à celeridade e urgência a eles
inerentes, esta característica impede que o direito em causa seja demonstrado com as mesmas garantias de um processo
comum ou com o rigor necessário para formar uma convicção
plena por parte do juiz.
De facto, a
tutela cautelar tem como objetivo primeiro, prevenir, de forma atempada situaçoes que possam comprometer a
utilidade do processo principal e para tal o
tribunal deve “proceder a meras apreciações perfunctórias, baseadas num
juízo sumário sobre os factos a
apreciar, evitando antecipar juízos definitos, que, em princípio, só devem ter
lugar no processo principal”(11).
Assim, para que
a providência possa ser deferida basta que exista um juízo de mera aparência do direito, isto significa que é
suficiente que se encontre indiciariamente provado
que o direito em causa existe e que se encontra perante um perigo ou risco de violação e, por isso podemos afirmar que
há uma alta probabilidade de que se venha a
obter êxito na ação principal de que a providência cautelar está sujeita.
Na prática, não
é imposto ao juiz cautelar um exercício de uma atividade instrutória efetivamente rigorosa, ou um conhecimento
da questão e fundo, bastando-lhe, contrariamente,
analisar sinteticamente os factos que são alegados e as provas que foram sumariamente produzidas e
apresentadas pelo requerente, conforme artigo 365º/1 e 368º/1 do CPC, o que significa que a sua decisão assenta
meramente num juízo de verosimilhança.
Portanto podemos
afirmar que o caráter urgente
dos procedimentos cautelares, que vem associado ao periculum in mora na tutela
de um determinado direito, não se relaciona com
uma atividade probatória aprofundada e exaustiva, ao contrário do que acontece nas ações judiciais. (12).
Outro
requisito central na análise da concessão ou recursa de uma providência
cautelar é o principio da
proporcionalidade, que implica que, mesmo estando os anteriormente mencionados, dois princípios fundamentais
– periculum in mora e fumus boni iuris –
o juiz pode ainda assim recusar a
providencia cautelar se concluir que o prejuízo que será causado ao requerido, será superior ao prejuízo que a providencia visa evitar.
Neste
sentido, encontra-se a orientação prevista nos artigos 120º nº2 do CPTA bem como no artigo 368º nº2 do CPC, sendo por
isso, um elemento essencial sobre a decisão
de decretamento de uma medida cautelar.
Esta necessidade
de ponderação da proporcionalidade assume especial relevância no âmbito das providências cautelares
sobretudo em casos em que na ausência de um contraditório
prévio, a decisão judicial se irá
basear em critérios de mera
probabilidade.
Importa atentar
no artigo 368º nº3 que dá a possibilidade de substituição da providencia cautelar por uma caução adequada, a
pedido do requerido, na hipótese de que apos a
audição do requerente, seja tomada em consideração uma caução e se
afigure como suficiente para evitar ou reparar integralmente a lesão.
O numero 4 do
mesmo artigo vem assegurar que caso se dê esta substituição pela caução, não será prejudicado o direito do
recorrido de recorrer da decisão que ordenou a
providencia substituída ou de apresentar oposição à mesma conforme o artigo 370º CPC.
A execução
de uma decisão cautelar é tramitada nos próprios
autos do processo cautelar conforme o artigo 127º nº1 do CPTA, por
isso adota a formas prevista no código para processos
executivos, ou quando dirigidas a particulares, as previstas na lei processual civil,
não obstante, aplicar-se-á o
regime dos processos urgentes.
O requerente,
deste modo, que obtenha uma decisão favorável e eficaz num processo cautelar pode solicitar eficazmente a sua
execução, e caso a entidade demandada não cumpra
voluntariamente os deveres impostos pela decisão, o tribunal poderá condenar a mesma imediatamente ao pagamento de uma
sanção pecuniária compulsória à luz do artigo
127º nº2 do CPTA, sendo, por conseguinte, aplicável o artigo 169º do mesmo diploma
que regula os termos de aplicação de sanções
no caso.
Os agentes
ou órgãos que desrespeitem a providencia cautelar
decretada encontrar-se-ão sujeitos a responsabilidade civil,
disciplinar ou criminal tal como estipulado no artigo 159º do CPTA e essa responsabilidade decorre da inexecução
ilícita de decisões judiciais,
conforme previsto no artigo 127º nº3 do mesmo diploma.
Uma providência
cautelar caracteriza-se por ser uma situação de urgência com efeitos imediatos
conforme o artigo 122 do CPTA, impondo
assim esta norma uma necessidade de notificação célere das partes envolvidas incluindo-se aqui
os terceiros que possam assegurar a utilidade da decisão no sentido de o cumprimento
da sentença ser imediato.
No numero 2 do
mesmo artigo é estabelecidos que as providencias cautelares podem ser sujeitas a um “termo ou condição” desde que se coadunem
com os princípios da proporcionalidade
e da tutela judicial efetiva, já previamente explicados, tendo em consideração a necessidade de
conformar a providencia cautelar aos interesses em
conflito,
reforçando-se neste ponto a importância do artigo 127º relativo à garantia das providências cautelares.
Com o exposto
até agora, entende-se que as providencias cautelares configuram se como instrumentos judiciais céleres e
baseados na avaliação sumária dos factos e do
direito e destinam-se a proteger ou satisfazer interesses que precisam
de uma decisão em sentido favorável, urgente.
Contudo, a sua
utilização pode originar abusos e mesmo serem injustificadas ou desnecessárias dado os factos em causa, e
por esta razão o artigo 374 do CPC prevê que
exista uma responsabilização do requerente por eventuais danos que
possam vir a ser causados com o requerimento
ou decretamento de tal providencia.
O requerente
será civilmente responsabilizado, conforme o numero 1 deste artigo, quando a providências seja considerada
injustificada ou venha a caducar por facto que
lhe seja imputável, ficando obrigado a responder pelos danos decorrentes
da mesma. Particularmente responderá
pelos danos culposamente causados ao requerido sempre que não tenha agido
com a prudência exigível.
Esta norma de
responsabilização visa evitar abusos ao desincentivar o uso temerário desde mecanismo processual, dado que o
dever de indemnizar impõe-se sobretudo quando
o requerente age com dolo ou negligencia grosseira e cause prejuízos ao requerido ou a terceiros, especialmente se
o processo não resultar numa decisão de mérito favorável ao próprio requerente.
Recai ainda
sobre o requerente a obrigação de agir com especial diligência de forma a evitar que os efeitos da decisão
cautelar se prolonguem indevidamente alem do
necessário durante o decurso da ação principal.
Atentando ao
artigo 375 do CPC, este respeita ao cumprimento das decisões cautelares, e estabelece nesse sentido, uma garantia
penal prevendo uma sanção adicional para prevenir incumprimentos.
Este artigo
estabelece que, sem prejuízo da execução coerciva da providencia, quem desrespeitar uma decisão cautelar ficará
sujeito à pena por crime de desobediência qualificada,
que se encontra prevista no artigo 348º numero 2 do código penal, reforçando-se assim a obrigação de cumprir
e respeitar as providências decretadas pelo
tribunal.
Bibliografia:
1.
Versão consolidada disponível em: https://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx
2.
Versão consolidada disponível em: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1959&tabela=leis
3.
Versão consolidada disponível em: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=439&tabela=leis
4.
ALMEIDA, Mário Aroso de (2010) - Manual de Processo Administrativo. Coimbra: Almedina, p. 437
5. Ibidem,
p. 437-438
6.
Ibidem, p.
444
7.
Ibidem, p.
450.
8.
TEIXEIRA, Sónia (1998) - As medidas cautelares
aplicadas ao processo por incumprimento: efeitos
práticos. In: Revista
da Ordem dos Advogados, Ano 58, p. 893
9.
REGO, Carlos Lopes do (2005) - Comentários ao Código de Processo Civil:
Volume I. 2ª Edição. Coimbra: Almedina, p. 275.
10.
ANDRADE, José Carlos
Vieira de (2021)
- A Justiça Administrativa: Lições.
19.ª edição. Coimbra: Almedina, p. 347
11. ALMEIDA, p. 443
12. NUNES, Pedro Caetano (2019) - Providências Cautelares: Faculdade de Direito – Universidade Nova de Lisboa, p. 24.
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